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诉讼财产保全责任保险业务风险分析及规范发展调研报告

2018-04-17 11:09:18来源:中国人民财产保险股份有限公司福建省分公司作者:詹功俭 潘瑜阅读次数: 添加收藏
摘要:

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【摘要】诉讼财产保全责任保险(文中简称“诉责险”)作为一种新型的责任保险,是法院诉讼财产保全担保方式的有益补充。较之传统的担保方式,其具有适用面广、信价比高、手续简便、信誉度高等优势,但其在开展过程中也存在法院认可度不够高、业务扩展难、风险审核机制不够完善等问题。本文将在详细分析诉责险业务现状和存在问题基础上,从优化诉责险条款及保函、提升风险审核能力、扩展业务渠道、强化监管规范等角度探索解决诉责险业务发展问题,尤其是引入互联网思维,研究运用“互联网+”的方式来扩展诉责险业务,完善诉责险风险管控。

【关键词】 诉讼财产保全、责任保险、风险、完善建议

 

 

随着我国经济的快速发展,民众法制观念的不断提升,民事诉讼案件日益增多。在民事诉讼案件中,诉讼财产保全制度对判决的有效执行起到了关键作用,与之对应的诉讼财产保全的担保也不可或缺。传统的诉讼财产保全担保方式已无法完全满足现有需求,因此诉讼财产保全责任保险应运而生。诉责险自2012年诞生以来,市场反应良好,但因是新型产品,其发展也存在一定问题。

本次调研预期达到以下效果:第一,通过调研,揭示民事诉讼中关于诉讼财产保全、诉讼财产保全担保以及诉讼财产保全责任保险的相关知识;第二,通过在工作实践中参与诉讼险业务扩展、承保、风险审核、理赔等相关工作,掌握诉责险业务开展实际情况,获取真实的资料;第三,通过调研,发现诉责险业务开展中存在的问题,包括发展瓶颈、风险隐患等,引起保险业及司法工作者重视,促进该险种良性发展。第四,通过调研,对问题深入分析,对症下药提出完善建议。

 本调研报告主要分为四个部分内容:

 第一部分为诉讼财产保全责任保险基本情况,主要界定诉责险产生的背景、核心概念、主要法律关系以及特点。

 第二部分为诉讼财产保全责任保险业务的发展概述,简要介绍业务发展概况、发展所依托的法律环境变化等。

第三部分为诉讼财产保全责任保险业务发展存在问题分析,分析揭示诉责险业务存在的法院认可度不高、业务风险不好把控、风险审核粗略、业务扩展难等问题。

第四部分为完善诉讼财产保全责任险业务对策与建议,主要从外部法律环境完善、市场扩展、内部管控措施健全等角度出发对诉责险业务规范发展提出对策和建议。

 本文采取的调研方式有:第一,文献资料搜集法。通过查阅相关书籍资料、网络等方式对诉责险相关信息进行检索,包括学术论文、期刊、政策法规、保险条款、公司承保理赔规范等。第二,访谈、实操等实地调研方式。通过与保险公司诉责险承保、理赔人员以及风险审核律师、网络平台责任人面谈等,并亲自参与承保过程、理赔纠纷处理等实际体验,掌握诉责险业务真实情况。第三,案例分析法。收集我司已发生的诉责险纠纷案件,并搜索裁判文书网的诉讼保全损害判例,剖析诉责险业务可能存在赔付风险;第四,问题研究法。以问题为出发点分析原因,找出解决对策。

 本课题的创新之处在于将引入互联网思维,即考虑运用用“互联网+”的方式来扩展诉责险业务,改进诉责险业务风险管控。对于促进诉责险业务健康发展、便利保险消费者、服务司法审批等方面有积极意义和现实价值。本文不足之处在于因诉责险业务开展时间较短,国内研究资料较少,且对于保险业整体经营情况资料获取不易,故对问题的剖析可能不够全面深入。

 

一、诉讼财产保全责任保险的界定及特点

(一)诉讼财产保全责任保险产生的背景

诉讼财产保全是指在民事诉讼中,人民法院为保证将来的判决能得以实现,根据当事人的申请,或者人民法院依职权决定,对当事人争议的有关财物采取临时性强制措施的制度。诉讼财产保全分为诉讼中财产保全和诉前财产保全,大多由当事人向法院提出申请,必要情况下法院也可自行决定,保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物,主要措施包括查封、扣押、冻结等。《国家赔偿法》规定,财产保全错误而产生的赔偿,由人民法院负担。所以,在司法实践中,当事人提交财产保全申请时,法院一般会要求申请人提供相应的担保。

传统的担保方式一般为等值的现金、实物或者通过商业银行或专业的担保公司进行担保。但在实践中,传统担保方式存在诸多不足,体现在:

1.因法院可接受的担保财产标的较为严苛,一般是现金、银行存款或不动产,且提供的实物担保的价值相当于保全标的物价值的30%-100%,很多诉讼当事人没有能力提供或一旦提供会使申请人面临投资损失或影响经营生产和资金周转。

2.商业银行出具担保的门槛较高,一般只对大型企业出具担保函,且可能要求提供相应的保证金,个人很难获得银行担保。

3.专业担保公司收取的担保费较高,且因目前担保公司良莠不齐,倒闭跑路等情形时有发生,法院在受理时会慎重挑选,部分法院对担保公司的资格做了限定。

因此不少诉讼当事人不得不放弃财产保全申请,导致的结果是削弱法院判决的执行力,损害债权人的利益。这就急需有新的担保方式来弥补这一短板,以满足市场需求,而诉讼财产保全责任保险的出现正好能弥补现有诉讼保全制度的窘境。

(二)诉讼财产保全责任保险的界定及特点

1. 诉讼财产保全责任保险的界定

诉讼财产保全责任保险是指被保险人作为申请人向法院申请诉讼财产保全,因被保险人保全错误致使被申请人遭受损失,被申请人提起侵权损害赔偿诉讼,经法院审理,判定被保险人应当承担侵权责任,赔偿被申请人的损失,保险人则按照担保函的约定向被申请人履行赔偿义务。

从表面上看,诉责险以提供保险产品的方式来替代实物担保,但从实践看,法院只接受保险公司提供的《保单保函》或《担保函》,要求保险公司在保险金额(即法院要求提供的担保数额)内对申请人的保全错误承担无条件的赔偿责任。其涉及两种法律关系:一种是保全申请人保全错误给被申请人造成损失从而引发的侵权法律关系;一种是保全申请人(即被保险人/投保人)向保险人投保诉责险而形成的保险合同关系。当侵权法律关系成立时,保险合同关系同时启动,保险人根据法院侵权判决承担无条件赔偿责任。因此与其说诉责险是一种责任保险,不如说是保险公司向法院提交的一份诉讼财产保全担保。各方当事人的关系及诉责险业务的大致流程如下图所示:

 

2.诉讼财产保全责任保险的特点

与传统诉讼保全担保相比,诉责险有其优势,主要体现在:

1)适用面广。传统担保方式或对标的要求高,或提供门槛高,或适用存在限制,故无法完全满足现有担保需求,而诉责险购买简便,对投保人并无特定要求,对所涉基础案件风险审查也不苛刻,就该业务发展至今来看,拒保的情形并不多。

2)性价比高。就申请人所付出的费用成本看,担保公司的担保手续费也较高,以上海为例,上海融资担保行业中政策性担保机构担保费率一般在1-2%,商业性担保机构担保费率一般在2-4%。银行保函的获取成本一般也不低于保全金额的3%,且需要在银行有授信,甚至有些要求存缴相当于保全标的物价值30%的保证金。而目前各家保险公司诉责险的保费一般为保全标的额的0.3%-0.8%,故费用较低,申请人只需支付较少的保费即可由保险公司承担保全担保责任。

3)手续简便。诉讼财产保全申请人只需在保险公司任一营业网点或者通过网络等方式就可购买诉责险,保险公司经过风险审查后,一般2日、有的甚至1日内即审核通过并开具保单及保函。且因保险公司事先已与法院就保函出具的方式、流程有过沟通,保证了《保单保函》或《担保函》等已能够符合法院要求,省去了法院繁琐的审批手续,一般3-5日即可通过保全申请,提升了财产保全效率。

4)信誉度高。保险公司属于非银行金融机构,纳入国家金融监管体系,其公司治理、风险管控、资金能力等都远远优于普通担保公司,如中国人保财险注册资本金123亿元,中国平安注册资本金210亿元,故保险公司大多有足够的实力对可能出现的保全错误及时给予保险赔付,为法院采取财产保全措施解除了后顾之忧。

5)保障最大化。诉责险的出现可以最大程度保障申请人和被申请人的利益。对申请人而言,通过小额的保费支出就能获得诉讼财产保全保障,否则就必须提供其个人的现金和不动产,导致的收益损失将可能更大。而对于被申请人而已,诉责险能保证其因财产保全错误导致的损失得到足额赔偿,不会出现“胜诉后无法执行”的情形,其权益也得到更大保障。

 

二、诉讼财产保全责任保险业务的发展概述

(一)诉讼财产保全责任保险业务的发展现状

2012年,诚泰保险公司率先在云南设立诉讼财产保全责任保险试点。截止201312月,诚泰保险的诉责险业务在昆明地区共向社会提供了2.3亿元的保险保障。因诚泰保险两年试水取得的良好业绩,中国平安财险、中国人保财险、安信保险、太平保险、阳光保险等多家保险公司也相继推出诉责险业务,且发展迅速。以中国人保财险为例,据2016年度不完全统计数据看,全国范围内,中国人保财险已获得近3000家法院的认可,承保案件数量突破5万件,累计提供担保金额2500多亿元。

(二)诉讼财产保全保险业务发展的法律环境

201612月以前,最高人民法院尚未正式发文认可诉责险作为诉讼财产保全担保的方式,故各地法院对诉责险担保方式的认可度不同,有愿意大胆创新的,也有不愿意破冰的。对此湖南、黑龙江、辽宁、天津、山西、浙江、江苏、广东、湖南等20多家省高院相继正式发文表示接受诉责险作为财产保全担保的形式(详见附件1

20153月“全国两会”期间,全国人大代表、湖南省高级人民法院院长康为民同志就建言从国家层面出台文件,明确规范在司法实务推行诉讼财产保全责任保险。2016121日,在多省份诉责险担保方式运行较成熟的基础上,最高人民法院出台《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》,其中第七条规定“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的,应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明,因申请财产保全错误,由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容,并附相关证据材料”。由此意味着在全国法律层面明确了诉责险可作为诉讼财产保全的担保方式。

 

三、诉讼财产保全责任保险业务发展存在问题分析

(一)法院接受度仍不够广

最高院虽已发文认可诉责险作为诉讼财产保全担保的方式之一,但是并未强制要求各地法院接受诉责险担保方式,审理案件的法官有自主选择权。诉责险毕竟是一种保险产品,是以保险合同的方式对保全错误的后果承担赔偿责任,其性质究竟是担保还是保险合同尚存在争议,而不像传统担保方式所体现的担保关系那么直接纯粹。故在我国不断强化错案责任追究制度的背景下,出于对保险产品的不熟悉以及担心保险合同当事人在履行保险合同过程中产生纠纷而导致赔偿责任承担不到位,有些法官谨慎起见,仍不太愿意接受以诉责险作为诉讼财产保全担保方式。

(二)诉责险的风险不好把控

有人认为诉责险业务是低风险甚至是零风险业务,认为在当前司法实践中,因保全错误被法院判决承担赔偿责任的案例极少。但实则不然,2017年就有保险公司接到数起诉责险业务导致的诉讼纠纷案件,保险公司被列为被告之一对保全错误给被申请人造成的损失承担连带赔偿责任。诉责险业务的赔付风险与保全标的、所涉及的基础诉讼案件情况等密切相关。那么诉责险业务的赔付风险主要有哪些?对此笔者随机在“中国法律文书裁判网”搜索了近5年的诉讼财产保全损害赔偿判决,共收集样本判例20件(见附件2。现结合损害赔偿判例,将诉责险业务可能面临的主要赔付风险归结如下:

1.因保全申请人、被申请人不适格可能引发的赔付风险

诉讼财产保全申请人,一般是基础诉讼案件原告,为保证最终的审理能有效执行,要求对被告采取财产保全措施。原告适格是指原告有资格以自己的名义参加诉讼,承担判决的后果。如果申请人不是适格原告,那么基础诉讼案件就会被裁定驳回起诉,就有可能要承担保全错误的赔偿责任。

诉讼财产保全被申请人,一般是基础诉讼案件被告,也可能是基础诉讼案件所涉保证人,如在借款合同纠纷中为借款人的还款承担连带保证责任的保证人,申请人也可要求法院对保证人的财产采取保全措施。如果不对被告适格性做初步审核,若被告不是基础法律关系的当事人,如不是借款人、侵权人等;或被告主体发生变更、承继等,那么一旦判决被告不适格,就有可能要承担保全错误的赔偿责任。

同样若不核实保证关系,最终确认保证或担保关系不存在,那么极可能要赔偿保证人因其财产被采取保全措施而造成的损失。样本判例1“董某与被告福建某机械有限公司、某保险公司诉请财产保全损害责任纠纷案”就是因申请人在诉前申请对借款合同的保证人董某的保证金账户实施冻结措施,法院审理发现《不可撤销担保函(四)》上的保证人落款“董某”签名笔迹不是董某所写,故判定诉前财产保全行为存在过错,要求保全申请人赔偿保证人账户被冻结的损失。

2.因保全标的权属瑕疵可能引发的赔付风险

一般来说,保全标的包括以下几类:(1)银行账户及存款;(2)拥有所有权的房产或拥有土地使用权的土地;(3)对外投资的股权、股票、债权及股息、红利等收益;(4)机动车辆;(5)厂房、机器设备以及原材料、半成品、成品等货物;(6)对其他人的到期债权,如租金等;(7)专利、商标等知识产权。

银行账户及存款权属确认较容易。对于房产、土地等不动产权益或车辆、上市公司股权等,因有登记权属,故尚可查实,但也可能存在已转卖他人但权属未变更情况,若保全时审核疏忽,保全了他人财产,可能引发赔偿责任。而对于无法定登记要求的股权、债权以及机器设备、货物等,若未对账务、转让协议、买卖协议等进行必要审核,导致权属判定错误,可能引发赔偿责任。

3.因保全金额明显过高可能引发的赔付风险。

根据《民事诉讼法》第一百零二条“保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物”,若申请保全的金额明显高于请求范围,那么可能需对保全过高的部分承担赔偿责任。样本判例5“江门市宝德摩托车有限公司与珠海精英仪表有限公司财产保全损害赔偿纠纷上诉案”中,法院最终认定“诉讼中申请人虽有权提出财产保全申请,但其在没有对该诉讼风险作出合理判断的前提下,任意扩大范围申请查封、冻结精英公司价值66万元的财产,其申请财产保全的标的额已远远超出该案判决确定其享有债权47473元的范围。宝德公司属超标的额申请查封,其主观上存在过错,对精英公司已构成侵权,判决对超过部分赔偿利息损失。”

4.因基础诉讼案件败诉可能引发的赔付风险。

诉责险所涉及的基础诉讼案件主要是借款合同纠纷、建设工程合同纠纷、买卖合同纠纷,上述案件类型约占了七八成,剩余的类型包括租赁合同纠纷、承揽合同纠纷及一些侵权损害赔偿纠纷案件等。在基础诉讼案件审理中,申请人(即基础诉讼案件原告)申请诉讼财产保全后,一旦基础诉讼案件败诉,是否一定构成保全错误呢?

对此,首先看一下最高院的态度,最高院民一庭曾在《民事审判指导与参考》20132辑(总第54辑)中发表过一篇文章《因财产保全引起的损害赔偿案件,应当如何认定申请人申请财产保全错误》。文章中,民一庭通过案例分析来表明其对此类案件的审判态度。其认为:对于财产保全损害赔偿责任,应当适用过错责任归责原则,只有在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下,方可认为构成申请有错误。所依据的理由大致如下:

民事诉讼法第一百零五条规定,申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。按照此规定,财产保全损害赔偿成立的条件为申请人的“申请有错误”和被申请人存在“因保全所遭受的损失”。从实际情况来看,申请人对诉讼请求能否得到支持、保全是否必要等判断,并不一定总是和客观实际以及人民法院的判断一致。而在很多时候,这是因为申请人对于法律规定的了解或者理解存在误区。在一些法律规定不明确的领域,甚至还谈不上错误,而仅是申请人的认识与人民法院的最终认定不同而已。因此,对财产保全损害赔偿责任,适用无过错责任原则,认为申请人在败诉或部分败诉的情况下,即应当对被申请人的损失承担赔偿责任,很可能会造成对当事人依法申请财产保全权利的不当遏制,更多的当事人因对财产保全损害赔偿责任的担忧,选择放弃申请必要的财产保全,可能威胁到财产保全民事诉讼制度的现实地位,使更多的生效裁判面临执行不能的风险。

因此,最高院民一庭认为,对民事诉讼法规定的“申请有错误”,应当探究申请人对申请财产保全出现错误的主观过错情况,应当适用侵权责任基本归责原则,即过错责任原则。财产保全的申请人仅在对财产保全出现错误存在一定主观过错的情况下,构成“申请有错误”。那么何种程度的主观过错能够构成财产保全损害赔偿责任?对此,最高院民一庭认为,不应对申请人设定过于严格的过错认定标准。采取普通人的注意义务标准,将重大过失纳入申请人主观过错范围内,可以在申请人诉讼权利保护、权利滥用限制和被申请人合法权益维护之间进行合理平衡,保障民事诉讼活动的顺利进行,从而实现既避免权利滥用,又维护当事人民事诉讼行为自由这一侵权责任法律基点和价值取向,因而是较为适宜的。

但我国并非判例法国家,最高院的判例对各级法院的审理仅具有参考和指导意义,并无强制执行力。故虽高院民一庭的这一判例虽发表于2013年初,但各地法院对基础诉讼案件败诉是否构成诉讼财产保全错误仍存在不同观点。就笔者搜索的样本判例中,判决不支持承担赔偿责任的有7件,判决支持承担赔偿责任的有13件,其中大多数的判决时间是2014年及以后。可见即使有最高院的判例在先,在司法实践中,不同的法官仍有不同的审理观点:有的法官不会因败诉就直接认定赔偿责任,会综合考虑申请人在诉讼及保全过程中是否尽到了普通人的注意义务,是否存在主观恶意或重大过失,判断的标准基本符合最高院民一庭的意见;但有的法官会以原告诉讼请求未得到法院支持,即基础诉讼案件败诉为由,判断申请人存在过错。因此对基础诉讼案件法律关系预判不准确,也可能产生一定的赔付风险。

(三)保险公司法律风险审核较为粗略

诉责险业务面临的风险复杂,不同于传统的财产保险,要综合评估保险主体、保全标的以及基础诉讼案件的性质及其中的诉讼风险等,需要依靠专业人员进行风险测评,这对保险公司在承保时的风险审核提出了较高要求。但从现状看,一则因诉责险业务赔付率较低,二则因业务竞争激烈催生承保提速需求,保险公司风险审核方式越来越简化甚至有些中小保险公司放弃了风险审核,直接承保。即使有开展风险审核的保险公司,审核也不够到位:

1.小额的承保标的往往由公司非车核保人员或法务人员进行审核,而这些人员或不具备法律知识,或对民事案件处理经验不足,未必能真正把握住风险。

2.保险公司所设计的《风险审核表》,或项目不全,或适用过于机械,审核结论可能与实际不符。尤其对于复杂的诉讼案件,通过简单打分的方式进行风险评估显然不准确,而是需要专业人员在综合分析案件材料基础上进行评估。

3.对于承保标的复杂或金额较大的,保险公司会委托专业律所进行审核,但会要求律师严格按照保险公司设计的《风险审核表》进行审核,这就限制了律师审核的自主能动性。且这类风险审核都是通过批量打包委托的方式,每案收费低,一定程度催生了律师风险审核的“流水化”作业,看看材料、打打分,而非以案件处理的缜密思维和严谨态度来对待,对合理怀疑也不做进一步调查,甚至有律所为了迎合当事人承保的意愿,违背客观事实打高分。因此其专业性、准确性也大打折扣。

这种粗放型风险审核,为保险公司的赔付留下了风险隐患,同时也可能为道德风险的产生提供了土壤,给了诉讼双方可乘之机,当被申请人无力偿还债务或为谋取额外利益时,申请人与被申请人可能串通起来,故意制造保全错误或夸大保全损失来骗取保险公司赔款。

(四)对诉责险业务的属性存在争议

中国保监会在2011120曾下发过《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》(保监发〔20115号)(见附件3,明确规定“一、自本通知发布之日起,保险公司、保险资产管理公司不得进行对外担保。本通知所称对外担保,是指保险机构为他人债务向第三方提供的担保。但不包括保险公司在正常经营管理活动中的下列行为:(一)诉讼中的担保。(二)出口信用保险公司经营的与出口信用保险相关的信用担保。(三)海事担保。” 而这里的“诉讼中的担保”通常理解是指保险公司作为诉讼当事人为自己的财产保全措施所提供的担保,而不是指基于诉讼保全责任保险而为第三人所提供的担保。

2015年,各家保险公司刚开始推诉责险业务时,其保险条款中都还设定若干责任免除情形,如“因被保险人和被申请人恶意串通造成的损失”、“因被申请人故意行为或重大过失造成或扩大的损失”等,有保险公司的条款还设置免赔额或免赔率。但是随着与各级法院的合作沟通,发现大部分法院要求保险公司以出具《保单保函》或者《担保函》的方式在保全金额范围内对外承担无条件的连带赔偿责任,这就可能突破保险公司在诉讼保全责任保险上应承担的赔偿范围。因此各保险公司纷纷改造了诉责险条款,使条款约定与法院要求相匹配,目前诸如人保、平安等公司的诉责险条款均已经取消了责任免除及免赔率等,也就是说目前保险公司提供的《担保函》或《保单保函》事实上是保险机构为他人债务向第三方提供了担保。有些人认为保险公司经营诉责险业务有规避保监会对保险公司从事对外担保业务监管之嫌。因此目前诉责险业务对外提供《担保函》或《保单保函》的做法是否符合中国保监会的规定,目前保监会采取的是不干预的作法,并未就其属性做出明确表态,这种属性争议和监管政策的模糊状态,一定程度上可能影响该业务的发展。

(五)诉责险业务扩展难

虽诉责险业务近年来发展迅速,但因其是一个从无到有的过程,与国外诉责险业务比较,保险深度低,已挖掘的保费收入占潜在的可保收入比重较低,业务尚未得到充分扩展。目前各家保险公司展业渠道基本为法院、律师事务所及少数建设工程公司等,展业渠道有限,且现有渠道的扩展也存在瓶颈,体现在:

1.法院展业困难。诉责险业务面向的是对财产保全担保有需求的诉讼,故所有的客户基本都集中于法院。但作为司法机构,法院不可能充当兼业代理机构的角色,不会允许保险公司展业人员驻点于法院,法官更不会协助推销保险。虽有部分保险公司与法院签订诉责险合作协议,但更多是程序及流程上的规范。因此目前仅有少量案件是法官推介,诉责险业务这个最直接最便捷的展业渠道未能真正发挥作用,对该业务市场挖掘影响较大。

2.律所展业出现瓶颈。因律师手上掌握着诉讼案件资源,客户基于对代理律师的信任,往往愿意接受律师的推荐。但当前保险公司诉责险业务竞争激烈,为争夺有限的渠道,对外支付的业务手续费也水涨船高。因此律所手中的案件资源变成了筹码,或向保险公司索取高额手续费,或以此向保险公司交换风险审核业务。因此对于保险公司而言,与律所合作付出的代价将会越来越高。

3.交叉销售渠道未完全开发。目前保险公司与大量银行合作中未考虑或不太重视诉责险业务合作,银行保函门槛高,若要求银行把不符合其出具《保函》要求的客户推介给保险公司,这块剩余的蛋糕应该也不小。另保险公司往往忽视与担保公司的合作,尤其是小型担保公司。因此如何借助其他渠道扩展诉责险业务、实现各渠道的客户资源共享是保险公司扩展诉责险业务需关注的。

 

四、完善诉讼财产保全责任险业务对策与建议

(一)对诉责险保险条款及保函的完善建议

1.对诉责险保险条款的完善建议

因目前司法实践中法院要求保险公司出具《保单保函》或《担保函》,要求对保全错误承担无条件的连带赔偿责任,因此《保单保函》或《担保函》的法律性质本质上就是保险领域的“独立保函”,即保险公司不得援引保险合同约定对抗被申请人的损害赔偿请求。基于此,笔者建议保险公司在设置诉责险保险条款时,宜设定无条件的赔偿责任,且不宜设定责任免除情形,但可通过以下方式保障自身利益,约束恶意行为。

1)对于保险人最为担心的可能存在的“申请人与被申请人恶意串通骗取赔款”的行为,实际上即使没有保险免责约定,也可以援引法律及司法程序来保障保险人的权益。在涉及诉责险的保全侵权案件中,法院一般会把保险公司列为共同被告或有利害关系第三人,那么一旦保险人有证据证明申请人和被申请人恶意串通,完全可以在庭审中进行抗辩。即使法院生效判决了,仍可根据新证据请求法院撤销原判决,要求被申请人返还赔偿款。

 2)保险人还可通过在条款中设定追偿权来保障自身利益,约束申请人的行为。对于何种情形下保险人可以行使追偿权?对此,可在保险条款中设定被保险人(即保全申请人)应履行的义务,若不履行或履行不到位导致保险人发生赔付责任的,保险人有权向被保险人追偿。这些义务包括不限于:被保险人应如实提供相关材料,不得捏造或隐瞒事实、伪造或变造证据,不得恶意串通、虚假诉讼;被保险人应将保险单载明的争议案件的程序进展情况自其知道或应当知道之日起一定时限内告知保险人;被保险人应当按照保险人要求,提供被告提交的涉及保险单载明的争议案件的相关材料;被保险人应积极行使诉讼权利或履行诉讼义务,避免因怠于行使诉讼权利而承担不利的诉讼后果;被保险人由于保全错误遭到被保全人、利害关系人提起保全损害赔偿诉讼时,应及时以书面形式通知保险人,并应尊重并采纳保险人对诉讼的抗辩意见;等等。

2.对诉责险保函的完善建议

2017年浙商财险“假保函”事件引起社会舆论广泛关注,目前保函等金融单证防伪机制尚不完备,为避免一些不必要的矛盾纠纷,因此建议可借鉴北京模式,要求开展此项业务的保险公司需建立稳定的专业团队,并在各级人民法院备案,建立专人热线沟通机制,仅接受备案团队人员递交的保函,防止不法事件发生。

目前各地保函(详见附件4在措辞上只保障了“被申请人”遭受的损害,根据《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》法释【200511号,申请人对案外人的损失也应纳入保函的保障范围,建议在保函措辞中增加相关内容。

 (二)对诉责险风险审核的完善建议

  1.强化风险审核能力

保险公司应重视诉责险核保工作,注重培育内部核保专业能力,同时考虑在均衡成本的前提下,善于借助外部资源,借力用力,做好诉责险业务核保工作。

1)多渠道选用培养风险审核人。诉责险业务涉及标的是复杂的案件情况和法律关系,其风险的多样性、复杂性决定了诉责险业务风险审核更多要依靠专业人员发挥主观能动性,也决定了风险审核人员需具有法律相关知识。目前各保险公司诉责险业务的风险审核多由内部法务人员承担,但无法满足实际需要:一是内部法务人员非专职核保人员,还需承担其他公司法务工作,精力有限;二是诉责险业务涉及的基础法律案件更多是各类民事案件,保险公司法务人员接触保险案件较多,民事案件少,经验的缺失将影响审核的准确性和效率。因此最适合开展风险审核工作的应是是有多年职业经验的民事案件代理律师或司法审判人员。对此建议保险公司可专门针对诉责险业务建立风险审核律师团队,采用公开招标或者竞争性谈判方式选聘,建议增加入库律所数量,并通过签订合作协议方式固化代理收费,明确风险审核要求和责任承担,以约束律师。

当然从长远看,随着业务的增长,保险公司应培育自己的诉责险风险审核团队,一则引进法律背景人员专职从事诉责险风险审核,通过案例学习、日积月累的审核经验,不断提升审核能力。二则将合作效果较好、有责任心的律师或退休的民商事案件法官、仲裁员引进公司担任诉责险风险审核工作。

2)尝试与外部平台开展合作。随着信息技术的发展,目前有些科技公司建立一些专业网络平台,整合全国专业力量来为客户提供特定化服务。如深圳前海诉箭网络科技有限公司就开发了“诉箭网”,该网络平台主要目的是通过网络平台实现“网上立案、网上保全”,目的在于搭建法院、律师、当事人以及银行、保险公司等相关机构之间的互联互通平台,促进信息的交流和及时反馈。截止201712月底,“诉箭网”已经与全国1600家律所建立合作关系,即可以在线与1600家律所及其律师建立联系。这实际上为诉责险案件风险审核提供了更丰富的专业资源,保险公司可尝试与“诉箭网”等外部平台开展合作,明确风评流程及各方权利义务。即:1.保险公司将风险审核业务交给“诉箭网”,由其按照案件性质、所辖地域、保全标的、当事人所在地等因素在平台选择最合适的律师进行风险审核。2.“诉箭网”应对律师的资格进行认证并提供担保,同时通过以往审核件数、审核案件类型、审核质量等因素来对律师风险审核能力进行评级并保证评级真实性,为保险公司选择提供可靠依据。3.若针对一个具体的诉责险案件,平台上符合条件的律师较多,还可通过律师报价的方式来争抢业务,降低风险审核费用。

当然上述只是初步设想,在具体流程及权利义务设定上还需要根据保险公司的需求进一步探讨,尤其是如何保证参与审核的律师的资质及能力、如何保障律师审核质量等还需要一些技术支持,但借助网络平台实现专业资源的共享,提供专业服务将是未来的趋势,是值得与网络科技公司共同探讨、研究并试行的。

2.完善风险审核机制

目前保险公司的诉责险风险审核多采用打分制,即设置《风险审核表》,设置相关项目,通过给每个项目赋分,最后累计分值达到50分或60分以上的可保。以某保险公司的诉责险《风险审核表》为例,表格内容及分值设定大致如下:

1)被保险人资信情况20分,主要对被保险人的财产情况和银行信用等级进行评价,主要通过审查被保险人提供的资信材料,并登陆相关网站核实是否是失信被执行人,若存在信用问题,则相应扣分。

2)基础案件风险审查40分。包括审查诉讼当事人适格审查、诉讼时效审查、法律风险审查。不符合或部分不符合的相应扣分。

3)标的风险审查40分。包括保全申请审查和标的审查。保全申请审查主要是通过被保险人提交的保全申请书,判断保全标的的价值与诉讼请求的价值是否一致,保全方式是否恰当、保全的理由是否可以成立。保全标的审查主要从标的物的种类、权属进行审查。针对保全标的的不同,赔付风险大小也不同,具体如下:

①对于不动产、大型机械设备,法院采取的是查封的方式进行保全,主要限制此类财产的流通,并不限制财产的使用,属于“活查封”,因此一般并不会造成被申请人使用不便、无法正常生产经营等,不会轻易产生损害引起纠纷。但因“活查封”会限制不动产的买卖,故也可能造成损失。比如本文抽取的样本判例2工业和信息化部电子第五研究所与广州市中能房地产开发有限公司财产保全损害责任纠纷上诉案”中,上诉人申请财产保全的行为导致涉案车库不能出售,故法院判决赔偿车库可出售时点市场价与实际出售时价格的差价。因此对不动产采取的查封措施的风险也要逐案分析,对于开发商拟出售的不动产采取保全措施应慎重,否则赔付风险较大。

②对于现金账户、银行存款、股票账户、应收账款等财产,法院采取冻结的方式进行保全,而此种保全方式会使被申请人以中国人民银行存、贷款利率的差额计算主张企业将产生损失,具有较高风险。对此从本文抽取的样本判例看,在法院支持被申请人损害赔偿请求的案例中,对现金、存款等利息的损失都是予以认可的。

 ③对于生鲜、易腐、易碎等不宜保存的财产,法院通常采取保存价款的方式进行保全,因而容易产生财产的损失,具有极高的风险,但司法实践中年此类保全措施使用较少。

4)一票否决审查。主要是针对诉讼及诉讼保全中有较高风险项目的集中审查,对于满足一票否决审查项目的,无论其审查评分多少分,均拒绝被保险人的投保申请。主要包括:主体不适格、超过诉讼时效、被保险人存在恶意诉讼,故意申请财产保全、存在重大过失、标的以扣押方式保全等。

5)审查结论。对风险审查进行整体评价,计算总分,做出是否承保以及建议费率的结论。

综上,笔者认为,上述《风险审核表》从项目看,考虑的风险审核因素还是比较齐全的,但是采用项目固化分数、机械对照打分的方式值得商榷。因基础案件极其复杂,可能存在其中的某一个风险因素即可导致赔付风险,但可能该因素只占了20分,即使不得分,也不影响整体分数达标,进而得出可保的错误判断。因此笔者认为,《风险审核表》项目打分只应作为审核的基础和参考,应充分发挥专业风评人员的主观能动性,最终是否能承保应由专业风险人员结合具体的案情给出一个总体评析意见,并最终给出是否可保的建议,而非纯粹看分值是不是达标。

3.采取有效举措控制保全错误发生率

应强化与各级法院的沟通,采取有效措施降低保全错误发生率。

1)可推动健全“财产保全提示书”制度。最高人民法院《关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》要求,“在立案阶段强化执行风险告知和保全、先予执行申请提示”,建议启用统一格式的“财产保全提示书”,在立案阶段向当事人送达。

2)应保障保险公司的案件知情权。让保险公司能够向法院了解案件审理进展情况,包括诉讼程序进展、保全标的状况和被告的抗辩理由与证据情况。

3)应让保险公司参与到相关案件审理并发表意见。强化与法院沟通,使其重视保险公司的意见,保险公司若认为保全错误风险增大则裁定及时解除保全,支持保险公司作为利害关系人提出的保全复议,举行听证程序。

4)就保全错误标准与法院深入探讨。对保全损害领域,因相关判案规则仍不够明确,需要深入探讨。保险公司可邀请业内知名法官、教授和律师,携手省高院和下级法院联合举办司法系统与保险行业财产保全相关的业务培训和研讨会,推动适用合理标准,强化最高院民一庭的观点在基层法院的适用。

 (三)诉责险业务扩展的对策建议

  1.维护好与人民法院的关系。相对于律师渠道的分散性,法院的渠道具有集中性、直接性的特点,因此建议:一是保险公司应加强与法院的战略合作,应主动公关高级或中级人民法院,签订战略合作协议,推动基层法院接纳并运用保险保全方式。鉴于浙商财险“假保函”事件,法院对保险公司的信任度可能有所下降,建议由保险监管部门或保险行业协会出面推动,以强化监管为保障,有利打消法院和法官的疑虑。同时若能以保险监管部门与省高院联合发文的方式明确保险保全方式,更易于业务的推行。

2.继续巩固并创新与律所的合作。

    1)深化合作律所的业务合作。合作律所是保险公司最稳固的诉责险业务扩展群体,因其需从保险公司获得代理案件机会,出于资源交换目的,通常会优先推荐业务给合作保险公司,不会太计较获取费用高低,故合作律师业务扩展忠诚度较高,应深化和巩固业务合作。

2)可探索建立律所代理人机制。即授予律所保险兼业代理资格,让律师有获得保险代理手续费的正规途径,那么律师就有动力通过同业人员、法院及所服务的银行、公司等攫取诉责险业务资源并推荐给保险公司。当然如何建立律所代理人机制,尚需与监管部门沟通获得监管支持,但扩展律所这一兼业保险代理人渠道确实有利于发展诉责险、悬赏执行保险等涉法类保险业务。相比保险公司展业人员,律师推广涉法类业务,显然更有利于充分挖掘市场潜力。

 3.大力拓展交叉销售业务挖掘力度。交叉销售是凭借客户关系管理,对客户的需求进行多方面的挖掘,进而提供满足其所有要求的产品或服务。同样的,对于诉责险业务的扩展,也可借助交叉销售:

1)充分挖掘内部交叉销售潜力。保险公司与一些大型或优质公司签订一揽子保险协议的时候,可以把诉责险业务纳入其中,约定在保险期间内出现诉讼财产保全需求时,向保险公司投保诉责险。可要求展业人员在扩展其他险种业务时,有意识向客户介绍诉责险业务,这样一旦客户有需求,则可想到向保险公司投保。另可强化集团公司内部的产寿险交叉互动,虽诉责险业务是财产保险公司开展的,但寿险公司的业务人员对客户的日常跟踪服务更密切,更易捕捉到客户需求,故可借助寿险营销人员扩展诉责险业务。可建立明确的交叉销售绩效考核和奖惩机制,充分调动起交叉销售积极性。

2)扩展外部交叉销售渠道。对外部而已,最直接而有成效的渠道即使银行或担保公司。目前保险公司均有与银行建立合作关系,由银行作为兼业代理机构代理销售保险产品,对此建议可在合作协议中加入诉责险业务合作,即对于向银行申请保函,但是不符合银行条件的客户,推荐向保险公司投保诉责险。另可探索建立与担保公司合作,通过支付服务对价的方式,引导担保公司对于保全金额较大、自身无力承受的业务,推荐向保险公司投保诉责险。

4.借助互联网平台扩展诉责险业务。“互联网+”技术在司法实践中的利用将是大势所趋。以福建为例,目前福州鼓楼区、泉州丰泽区法院等均试点通过互联网或者掌上APP方式创新司法服务。以福州鼓楼区法院为例,2017年,福州鼓楼区法院与诉箭网协作成立“智慧司法云协同创新中心”,即打通律师与法院网上通道,实现“网上立案、网上保全”,律师可以足不出户准备立案材料,并通过互联网将立案材料和保全申请传送到法院立案庭,由法院网上审核反馈。

此类平台的建立实际上为保险公司诉责险业务的扩展提供了集中渠道,保险公司可加强与法院或平台负责人的协商谈判,争取在平台中嵌入保全担保方式选择,让有资质的保险公司等进入到平台,让律师或当事人自行选择保全担保方式和机构,若其选择诉责险保全方式,则可通过保险公司的网页链接进入投保程序。一旦将来各大法院都建立“互联网+”的网络平台,实际上所有的诉责险业务都会集中到平台上,那么保险公司就无需满世界寻找业务资源,只需要与平台建立合作即可。因此利用互联网平台扩展诉责险业务将是一种渠道的颠覆,值得保险公司着力研究和推动。

(四)诉责险业务发展规范性的对策建议

 1.建议从监管角度明确诉责险业务属性。笔者认为最好由保险机构总部与中国保监会强化沟通,推动保监会明确就诉责险业务的属性看,并未违背监管规定。笔者认为5号文出台本意应是为禁止保险公司及其分支机构在其保险主营业务外违规向其他主体出具基于无营业目的、无费率精算、无风险控制、纯信用性的担保,目的是为了保障保险资金安全,促进保险公司稳健经营。而诉责险业务是经过公司费率赔付精算、有采取风险控制措施的保险产品,不同于一般的信用担保。其次,诉责险担保方式的性质与风险与保监会允许的“海事担保”相似,“海事担保”也是由保险人为被保险人提供其作为海事诉讼当事人的担保,因此,从鼓励保险创新,发挥保险功能,勇担社会责任,化解保全难题的角度,应支持诉讼保全责任险的开展。

2.建议保险监管部门加强对诉责险业务的监管。目前该险种因其开办时间短、市场前景广及截止目前所呈现的赔付率较低的情况,各家保险公司都在争抢,费率不断降低,存在恶性竞争趋势,但实际上对于保全金额较大或保全标的为不动产的业务,一旦赔付,赔付金额较大,对一些小规模保险公司的经营会造成较大影响。故建议保险监管部门加强市场监管,对于采取不良竞争手段、恶意降低市场费率、不计风险盲目承保的公司,应采用相应监管手段予以制约,为该业务发展创造良好环境。

 3.建议加快探索建立保险行业信用体系建设。为有效防范诉责险业务开展风险,避免骗赔等道德风险产生,需要有一个完善的社会征信体系做支撑。对此建议保险监管部门、保险行业协会加快构建保险行业信用体系,在对保险消费者进行征信收集的同时,实现与银行征信体系、法院征信体系等其他行业信用体系的对接,使得保险公司在承保时能完整查询客户信用记录,一旦发现客户存在信用瑕疵,可慎重承保,促进诉责险业务乃至整个保险业的持续稳健发展。

 

 

 

习近平总书记在党的十九大报告中指出,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需求与不平衡不充分的发展之间的矛盾。保险业也正加大产品创新力度,不断满足社会发展和人民群众需求。诉讼财产保全责任险正是基于司法实践的需要、基于民众对自身诉讼权益保护的需求而产生的保险创新产品,该产品经实践证明是解决了大量财产保全问题,保证了弱势群体的正当利益,也便利了司法审判程序。本文通过对实践的调研,对诉责险业务的问题分析及完善意见可能还不够成熟和深入,只是“抛砖引玉”,让更多的人来关注、研究和探讨诉责险业务,让诉责险业务能更加充分、规范、健康地发展,真正发挥其服务社会、服务经济、服务民众的功效。

 

 

 

 

 

参考文献

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